观点马小红：走出韦伯神话——《儒教与道教》发表百年后之反思--四柱八字,命理,八字命理,六爻占卜,命理百科-寅午文化

中国古代法的确定性问题

主要谈谈对于韦伯的认识过程。我开始接触并认识韦伯理论的重要性很晚，是在2007年以后了。我记得最早在念研究生时好像读过一本关于韦伯的书，书名是《文明的历史脚步》（发言者注：得到编辑通知，说研讨会的内容要发表，担心自己的记忆有误，好不容易从旧书堆了找出了这本书，上海三联出版社1997年第2版。书名为中译本作者所加。书扉页自己题记了一句“研究生时读过”。但从“译者的话”中看，1987年该书已经完成翻译。本人1984至1987年在读研究生，所以记不清楚当时是通过什么渠道阅读了这本书），读过的另一本韦伯的著作是1999年商务印书馆出版的《儒教与道教》中译本。因为我是学历史的出身，读这种理论书特别困难，我的一位老师告诉我：“学中国史，花这么多的时间，你还不如去读读《论语》和《道德经》。”而这也确实是我感兴趣并读之不倦的，所以，我在理解西方著作和理论方面就一向欠缺，今天我来参加这个座谈会，是想弥补不足。会前会后可以就某一个问题进行专题式的学习和探讨。

对韦伯重要性的认识，是因为2007或2006年在清华开了一个专门的韦伯研讨会，内容是台湾中研院张伟仁教授和清华高鸿钧教授、北大贺卫方教授就“法的确定性”问题进行对话。那个讨论会确实比较争论的非常激烈。争论的主题就是刚才梁教授说的，中国古代的法律究竟是一个什么样的法律？司法有没有确定性？如果有的话，它仅仅是表现在刑事法律方面还是普遍的存在？我是未请自到的去听会（或是讲座、论坛，具体名称已经不记得了）作为一个学习者，我觉得双方都非常有道理，但有些争论显然超出我的知识范围和理解。就是这个会让我知道了韦伯的影响如此巨大，即使研究中国古代法律，也绕不过去。会后认真拜读了双方论战的文章，但我当时更关注的是争论的双方的论点以及论证方法，而不是韦伯。比如说张伟仁教授是用什么样的方式来解读韦伯并对韦伯的观点进行批判，而高鸿钧教授和贺卫方教授又是用的一种什么样的方式解读韦伯并通过韦伯的理论来分析研究中国古代法。后来又读了林端教授著作《韦伯论中国传统法律》，并邀请林端教授到中国人民大学法学院“明德法律文化论坛”专门就韦伯的研究作了演讲。2008年华东政法学院又组织开了一次研讨会，就“中国古代法制的确定性”问题、韦伯对中国传统法论述问题、韦伯研究对我们的启发和意义等问题进行研讨。通过这样一系列的学术活动，实际上是在2006年开始，我才对韦伯的重要性有所认识。因此，回过头来又重读了《儒教与道教》，并读林端教授的《韦伯论中国传统法律》。虽然如此，我也无法像苏老师和梁老师那样对韦伯的思想进行较为全面的理解，提出深刻的简介。我只是关注到韦伯对中国传统法的研究，甚至只局限于中国传统法有没有确定性这一点。

我说这些是想说明我没有资格和学术功底来全面评价韦伯。只是对他涉及到了中国古代法律这一部分的研究有所了解和认识，也写过一篇论文，论的就是中国传统法律确定性的问题。通过重读《儒教与道教》这本书，我觉得韦伯对研究中国传统法的研究是另辟蹊径的，就是从法的演变过程来看，中国为什么落后于西方。我们读黄宗羲、顾炎武著作，也想过这种启蒙色彩为什么在中国没有成功，黄宗羲等人的启蒙只停留在思想，没有对全社会形成一种冲击。从韦伯的论述中，我相信法学界的人士都会从中找到一些答案。因为中国和西方，无论是意识形态，还是历史，还是现实都太不相同了，韦伯的比较研究是以一个西方思想家的眼光来审视中国，审视中国的法律，确实是很深邃的。我从法理学一些著作对韦伯的评价中，知道他对人类社会发展多角度的研究有广泛的影响，他对中国法制的评价也引起了中国法学界的反思。就他的功绩来说、他的思想的深邃来说，这都不是神话。

但，就中国传统法这一块的研究，我想他毕竟是也有一些不足。就韦伯本身来说，刚才大家都提到他对中国资料的使用、他对中国文化的一些理解，在《儒教与道教》中，文化的隔膜显然是存在的。韦伯可能看到了我们“身在此山当中”看不到的一些问题，但是也有一些问题其实是并不存在的问题。法的“确定性”即是他不足的一例。《儒教与道教》的译者、林端教授《韦伯论中国传统法律》也都说到了一些不足。这些不足当然也是难免的，韦伯自己也是承认的，他对中国传统文化的理解是另外一种角度。

韦伯自己说自己的研究想尽量摆脱价值判断，但像我们研究外国一样，他要通过比较解释社会的问题，所以价值判断实际上是处处都在，对一种文化很难做到客观陈述。而这种价值判断又是在资料掌握的并不是那么全面的情况下，误解与失误也就难免。从史学研究方法来说，研究第一步首先是要掌握资料，在资料的准确性、全面性的基础上来陈述、阐述自己的观点。像史学大家陈寅恪等也都是讲究一分资料一分话，没有资料，依靠方法和洞察力来解释和推测一些事情，有没有准确的？也有，但是很少见的，是“多发偶中”。韦伯是一个伟大的思想家，但也不排除他在资料缺乏时推断的失误。而韦伯观点在中国法史学界的神话，实质上是我们中国学界自己造成的。中国学界一直有一种做学术的方法，我想也许存在问题，即用“观点来证明观点”（或国外著名思想家的观点证明自己的观点）。比如说西方某个思想家或者学者说的“中国古代是卡迪司法”，我们不看原始的史料，就也认为中国古代法不具确定性。比如对于问题的解释，我们常常会引用韦伯说、马克思说、孟德斯鸠说，这些思想家说了，似乎就是定论了。其实，我们的研究应该是根据史料的研究，而不是观点的固守。因此说韦伯的神话实际上是我们自己造成的。韦伯说中国古代法具不确定性，我们就用他的观点来批判中国古代法。实际上，中国古代法确定还是不确定，首先要从看史料，要回到历史语境中去讨论。但现在的研究往往是随着韦伯的观点，先证明中国古代法没有确定性，而后又用韦伯的观点来证明没有确定性的中国古代法无法向现代法转变。我们自己把韦伯做成了一个陷阱，跳进去。中国古代法有没有确定性，先应该从中国古代原始史料中寻找答案，而不是韦伯的研究中。就我个人认为，中国古代刑事方面的法律是非常确定的。唐律502条罪名、刑名都规定得非常细。民事方面，因为中国古代没有一部王朝颁行的统一的民法，被现代学者视为缺陷，但古代社会不是今天，是农业社会，人们日常的生活相对比较简单，以礼俗来规范人们的日常生活已经足够，天理、国法、人情在人们心中还是大致确定的。我们应该反思，统一的民法在中国古代是否有必要，礼在古代社会几乎替代了民法的功能是一种智慧还是一种缺陷？抑或这种缺陷是我们今人所认为的缺陷？

在法的确定性与不确定问题上，我们不用资料而是用韦伯的观点来论证，所以说法史学界韦伯的神话是存在的。但是，是我们自己把韦伯神话了。今后我们的研究，应该有自己的立足点，这就是对原始的、大量的资料或史料的分析。孟德斯鸠的观点也好、黑格尔的观点也好，包括启蒙运动时期非常赞赏中国法律的伏尔泰和魁奈也好，这些思想家的论述，我认为都是一种视角，或者说一种观点。而我们自己的研究还是应该从史料出发。

中国古代法的确定性或不确定性，在现在讨论的已经不是很多了。我个人认为，这也并不是一个很好的研究或讨论的题目。因为任何一个国家、一个时期、一个地方的法律，对确定性与不确定性有着不同的理解，况且有时有确定性也未必就好，无确定性未必就不好。这是我的一点感想。

还有就是接到这个会的通知，我把以往自己对韦伯理论的一点接触和研究又捋了一遍，在这个过程中，又重读了林端教授的《韦伯论中国传统法律》。他在研究中提出了很好的问题。即韦伯从西方法学的视角提出了中国古代法律的一些特点，比如追求实质忽视形式。那么中国是不是非要按照这个理论改变自己，也去追求形式呢？也要像西方那样建立“一切都在轨道上的法律”？这种一定环境中的法制，要不要是一回事，能不能是一回事，而如何做到又是一回事。因此，我们不能将学界的一种理论或观点当不刊之论。而应该以客观态度，平常心态，在资料的基础上进行研究，而且要避免把学术观点等同于资料，这种将观点作为资料的研究在学界确实是存在的。对中国法律史的研究，必须基于史料，理论与观点只是视角。

(中国人民大学法学院 RENMIN UNIVERSITY CHINA LAW SCHOOL)

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