法律评议：那个正在被拆的佛像到底是不是违建？

 

 

 

作为观音文化核心经典《观世音菩萨普门品》和《心经》汉译本诞生之地的终南山，一千多年来一直是中国观音信仰的圣地，加之又是中国佛教八大宗派中五大宗派的祖庭所在地，是鸠摩罗什、僧肇、玄奘、道宣、杜顺、智俨、法藏、澄观、宗密、善导、圆测等超级大师驻锡弘法之地，所以这里佛教文化地位之崇高，影响之深远早已得到海内外学界与教界的公认。十八年前在这里诞生了一尊造型典雅、法相庄严的露天汉白玉三面观音雕像，让这座历史显赫而遗存凋敝的终南山一下子靓丽起来。然而，十八年后的今天，与其同岁的婴儿都已长大成人，完成了公民身份的华丽转变，而这尊雕像却因没有“户口”，被判处“死刑”，立即执行。目前，经过二十天的紧张准备，观音像旁边的脚手架、龙门架、航空架等拆除设备即将全部建成，最后执行的动作随时可能实施。

我们这里想问的是，这尊三面观音像真的是罪有应得吗？它百分之百地属于非法建筑吗？省上之所以下令拆除这尊雕像，是因为当初建设时未履行报批手续，也就是没有“出生证”，从而被认定为非法建筑。这种判定是否完全成立？我觉得还是有进一步讨论的空间的。

前几天，应大量民众强烈要求信息公开的合法申请，底层政府主管部门出示了一纸《拆除大型露天宗教造像的回复》，其中言及拆除终南山三面观音像所依据的相关政策法规是三个文件（政策）和一个条例（法规）。我们以其所提到的这些依据为主，参照国家相关文件和法规以及陕西省秦岭生态环境保护条例，逐一对照，审慎研判一下。

第一，三面观音建成前的三个文件：

1994年9月13日国宗局、建设部、国旅局发布的《关于制止滥建露天佛像的通知》主要针对的是作为旅游项目、文化品位不高、与正常宗教活动无关的露天大佛，所以《通知》禁止在风景名胜区建造露天大佛，同时规定为开展正常宗教活动，需要建造露天佛像的，应报国宗局审批，但未有明确审批程序的规定（国家首次出台的露天大佛审批规定是2006年12月27日3国宗局发布执行的《宗教事务方面部分行政许可项目实施细则》）。《通知》还要求对已建好的大佛要加强管理，以“共同促进地方经济的繁荣与发展。”

1996年12月13日，中办[1996]38号文件中说：“近几年来，不少地方出现了乱建庙宇、滥造露天佛像（包括神像）之风，形成了一批在政府宗教工作部门管理之外的、非法的宗教活动场所。”可见，所谓“乱建”“滥造”主要指“在政府宗教工作部门管理之外的、非法的宗教活动场所”。“在一些大中城市和风景名胜区，出现了规模庞大的庙宇群或露天佛像。这些乱建的庙宇和佛像，大多是海内外企业或个人，有的甚至是国内地方政府部门以各种名义兴建的以赢利为目的的游览设施，其中不少建筑不伦不类，非佛非道，文化品位低劣。一些地方为了招揽游客，大搞开光庆典和所谓的宗教活动，借机敛财，甚至雇用假僧假道公开从事抽签、卜卦等迷信活动。这种只图经济利益不顾社会影响的错误做法，严重违背了国家有关法规和政策，扰乱了正常的宗教活动，亵渎了信教群众的宗教感情，损害了我国宗教的声誉和形象，在社会上造成了不良影响，引起了佛道教界人士的强烈不满。”可见，文件对滥造露天佛像是有明确界定的，其核心意思就是佛教界之外建造的、位于旅游开发区的、以经济开发为目的的、游离在宗教事务部分管理之外的、文化品位低下的、亵渎了信教群众宗教感情的那些露天造像。

该文件同时还规定，佛道教界确需修建露天佛、神像的，须由省、自治区、直辖市宗教事务部门报省级人民政府审核同意后，报国宗局审批。在城市规划区内建造庙宇和露天佛像，必须依据《城市规划法》的规定，向所在城市的城市规划行政主管部门提出申请，并依法办理有关手续。在风景名胜区内建露天佛像，还必须按照建设部1993年12月20日下发的《风景名胜区建设管理规定》，由省级政府建设主管部门和宗教工作部门，核报省级人民政府同意后，由建设部和国宗局审批，并应按基本建设审批程序报有关主管部门审批立项。

2002年1月20日，中发[2002]3号文件中说，“一些同志……放弃对宗教事务的管理和对宗教人士的教育引导，甚至热衷于搞所谓‘宗教搭台，经济唱戏’，助长宗教热”，“一些地区宗教活动混乱，发展不正常，乱建寺观教堂、滥塑露天宗教造像和以各种借口聚敛钱财的现象屡禁不止”。文件要求“坚决制止乱建寺观教堂、滥塑露天宗教造像和以各种借口聚敛钱财的行为，对参与、支持这类活动的党政干部要严肃处理”。当然，这个文件并非以露天大佛问题为主，当时存在的所有重要问题均有所涉及，如宗教封建特权的死灰复燃，利用宗教干预行政、司法、教育的情况有所抬头，因宗教引发的群体性事件时有发生，利用宗教进行的分裂和暴力恐怖活动从未停止，打着宗教旗号的邪教和其他违法犯罪活动猖獗，侵犯宗教界合法权益的情况不同程度存在，爱国宗教团体和爱国宗教职业人员队伍建设薄弱等。可以这么理解，这个文件虽然并未说明什么叫“滥塑露天宗教造像”，但应该是肯定了此前文件対治乱建、滥建露天造像的基本精神。

根据以上文件，特别是中办[1996]38号文件规定，观音禅院的三面观音像的确未经国宗局审批。不过，同时我们从文件中也可以看到，关于如何审批，有城市规划区和非规划区的区别，风景名胜区内和风景名胜区外的差异。这些概念及其背后所涉及的不同手续，连有文化甚至有法律意识的人至今都很难在实际中辨认清楚，何况一般信众。三面观音，最初为企业家居士于2002年捐资兴建，2003年便捐给佛教界所有，符合该文件中所说“未按规定程序批准已建成的露天佛像，或者只作为人文景观使用，必须停止一切形式的宗教活动；或者交由当地寺庙宫观管理”的规定。同时，对照这两个文件来看，三面观音造像及其所在的观音禅院与附近另一开发项目（从未运营，现已拆除）保持了空间布局的分割，尽管企业家捐资兴建的时候或许也有借助佛教文化提升人文氛围的考虑，但观音禅院毕竟既不在风景名胜区之内，也非以赢利为目的的游览设施，更非不伦不类、非佛非道、文化品位低劣的粗俗造像。三面观音像建成并完成寺院整体登记后，一直归合法宗教活动场所所有，为合法宗教教职人员开展正常宗教活动使用，也从未有过任何借佛敛财的商业活动或抽签卜卦活动。至于有人说曾经短期存在过大门口十元门票及寺院曾经有骨灰安放项目，说起来复杂，但可以肯定的是，观音禅院遵纪守法，绝无参与任何可称之为商业化的活动。另外，捐资兴建者在2004年后相继出了一些问题，本质上也与寺院无关，佛教协会于2003年接管及政府于2006年颁发宗教活动场所登记证，也都说明无论佛教协会还是政府一致认定捐资者的问题与寺院性质没有关系。另外，捐资者也从未参与过寺院的管理，所以该造像与文件所说的“滥建”和“乱建”完全不同。

总之，三面观音虽然是没有报批的造像，但考虑到38号文件的重点在于治理佛教界之外为旅游开发而兴建并进行商业化营运、且游离在政府宗教事务部门管理之外的露天大佛，同时当时并未有法律意义的露天大佛建造具体规定（什么叫露天大佛，直到2006年才有明确定义，即“双十”标准：单体超过十米，群体超过十尊），而人们的法治意识在当时还比较淡漠，底层政府在管理方面也时有疏漏，特别是多年默认，以上这些因素综合在一起，导致三面观音造像的出现与长期存在。事实上，今天之所以成了问题，也并非因为违反了这两个文件，谁都知道，这是秦岭生态保护上升到政治站位背景下导致的。

第二，《陕西省秦岭生态保护条例》：

2007年11月24日《陕西省秦岭生态保护条例》首次颁布，2008年3月1日施行的版本中，根本没有提及任何有关露天宗教造像的规定（国家文件提到露天造像是1994和1996年，国家法规提到露天宗教造像是2004年，国家法规准确定义露天宗教造像是2006年），也没有提到核心、重点、等三级保护区的概念。该条例又在2017年1月5日经历首次修订，2019年9月27日再经第二次修订，成为最严格的秦岭生态保护法规，并于2019年12月1日起施行。新版本中第五十八条规定：“在核心保护区、重点保护区不得新建、扩建、异地重建宗教活动场所。在宗教活动场所内改建或者新建建筑物、在寺观教堂内修建大型露天宗教造像，在一般保护区新建、扩建、异地重建宗教活动场所，应当符合秦岭生态环境保护规划和国土空间规划的要求，并依法办理审批手续。”

针对此条例来说，三面观音像不属于新建、扩建、异地重建，也不属于秦岭核心保护区，甚至可能也不在重点保护区（三级保护区划分比较复杂，三面观音像不在重点保护区也有多项支撑，另外查秦岭生态环境保护区示意图，此地应属一般保护区。即使在重点保护区，与核心保护区一样，只是不允许新建、扩建、重建）。至于说要符合秦岭生态环境保护规划和国土空间规划的要求，从《陕西省秦岭生态环境保护总体规划》来看，“在禁止、限制开发区和设区市人民政府划定的建设控制地带不得新建、扩建宗教活动场所。在适度开发区扩建、改建宗教活动场所应当符合本规划和城乡规划的要求。”三面观音2002年已经建成，此后此处再无新建和扩建，也未异地重建，可见三面观音并未违反《陕西省秦岭生态环境保护总体规划》。而从西安市来看，完成制订西安市的秦岭生态环境保护规划和国土空间规划也仅仅是2020年政府工作的重点任务而已，更谈不上符合还是不符合了。相关法规相互衔接不到位，又历经多次演变，实际生活中的准确应对便成了难题。其实，这些本来都不需要辨析，因为按照“法不溯及既往”的原则，晚出十七年的《陕西省秦岭生态保护条例》也不能决定已经17岁的三面观音的出生问题。

2018秦岭拆违，其整治的重心在时间界限方面远未涉及十八年前。在当时对观音禅院的严格排查中，三面观音雕像也的确未列入整治之列，可见并不被认为存在生态安全问题。三面观音雕像位于观音禅院最北边的一座相对独立的小山包上，而小山包刚好处于沣峪河弧形迂回转弯之处，此地属于海拔1500米以下区域的潜山地带，不存在滑坡危险，附近及下游也没有水库。十八年来，这里始终保持着清净庄严的环境，实现了与自然的浑然一体。有关方面说是“依法拆除”，到底依的什么法？我们查遍国家法规，也没有查到一个在三面观音像建成并正式移交佛教界管理和使应之前的有关法规。

第三，《宗教事务条例》及相关配套法规：

稍微追溯一下，在《宗教事务条例》之前，我国宗教领域的专门性法规是1994年1月31日国务院发布的《宗教活动场所管理条例》。该条例有效期至2005年3月1日。在该条例中，并未涉及露天宗教造像问题，也不涉及新修建一处宗教活动场所的规定。第二条规定“设立宗教活动场所，必须进行登记”，第十一条规定在既成宗教活动场所内改建或新建建筑物要过审批。整个观音禅院包括三面观音都是由佛教居士于2002年捐资兴建，2003年交佛教界管理使用，并于2006年经政府宗教事务部门登记为合法宗教活动场所。也就是说，此处设立为宗教活动场所通过了政府登记，三面观音也不是设立为宗教活动场所后的改建或新建建筑，所以，包括三面观音在内的观音禅院完全没有违反本条例的规定。

国家有关露天宗教造像的正式法律规定最早是2004年《宗教事务条例》的第24条：“宗教团体、寺观教堂拟在宗教活动场所外修建大型露天宗教造像，应当由省、自治区、直辖市宗教团体向省、自治区、直辖市人民政府宗教事务部门提出申请。省、自治区、直辖市人民政府宗教事务部门应当自收到申请之日起３０日内提出意见，拟同意的，报国务院宗教事务部门审批。国务院宗教事务部门应当自收到在宗教活动场所外修建大型露天宗教造像报告之日起６０日内，作出批准或者不予批准的决定。宗教团体、寺观教堂以外的组织以及个人不得修建大型露天宗教造像。”可见，该条例限制的是宗教活动场所之外的露天宗教造像以及宗教团体、寺观教堂以外组织和个人的露天宗教造像，并未就宗教团体和寺院教堂在宗教活动场所之内的露天宗教造像修建做出任何规定，而这个时候的三面观音已经是合法宗教团体管理的宗教设施了。

2006年12月27日3国宗局发布执行的《宗教事务方面部分行政许可项目实施细则》第十项为“建造大型露天佛像审批”第一次对露天大佛建造审批程序进行了规定，其中规定的行政许可条件为：1、佛教在当地有悠久的传播历史，信教群众众多；2、当地信教群众有强烈要求，并征得当地居民的同意；3、拟建造的造像符合佛教教义教规的要求；4、有必要的建设资金，其来源为佛教协会或寺院自筹，政府、企业以及其他任何组织和个人不得为建造大型露天佛像投资（2018年2月1日发布的取代该细则的《宗教事务部分行政许可项目实施办法》将此条修改为“有必要的建设资金，资金来源渠道合法”）；5、保证所得收益用于符合该佛教协会或者寺院宗旨的活动以及其他社会公益事业；6、符合有关建设规划要求；7、布局合理。该细则还规定了所谓露天造像的“双十”标准，以及申请建造露天造像所需要的材料细目。

《宗教事务条例》和《宗教事务方面部分行政许可项目实施细则》共同完成了中国第一次有关露天宗教造像的完整法规。我们可喜地看到，法规有了，而且越来越细致了，可问题是，这仅仅是针对新建露天大佛的规定以及因为违反这条规定而应该受到的处罚（包括拆除）。然而，终南山三面观音造像却在此前已经降生人间了。三面观音连同其所在的观音禅院，2002年建成，2003年交佛教界管理使用，2006年8月28日完成全部合法化手续。“法不溯及既往”，所以，不能依此対对付此前已经存在的三面观音造像的“出生”和“身份”问题。当然，即使对照此后出现的这些法规，三面观音作为宗教活动场所内的露天造像，也完全符合行政许可之七个条件，最多只是存在一个按照《宗教事务方面部分行政许可项目实施细则》第十项（2018年2月1日以后则是按照《宗教事务部分行政许可项目实施办法》第三章）之规定补办手续的问题。

第四，国宗函[2011]12号文件：

2011年1月17日，国宗函《关于进一步制止乱建寺庙和露天宗教造像的通知》，该文件在时间方面主要针对的是“近几年来”，而露天造像的性质，则主要是指“有些企业”“借佛敛财”，“地方政府发展旅游产业”“搞‘宗教搭台，经济唱戏，地方扬名’”。文件中说，这些商业开发性露天造像“扰乱了正常的宗教活动，伤害了宗教界和信教群众的宗教感情，损害了佛教的社会形象，……近几年来陆续发生的几起违规建造大型露天宗教造像的案例性质恶劣，影响很坏，严重损害了政策法规的权威性。”该文件出台的时候，三面观音已存在近九年，不应该属于该文件特别强调的“近几年来”。而当时三面观音所在的观音禅院早已完成合法化手续，为合法僧人居住和管理，开展正常的宗教活动，并自始至终远离商业化。可见，三面观音并非该文件所要治理的对象。事实上，当年该文件精神在陕的实际落实过程中，三面观音的确是安然无恙，这也可能与该文件强调的“分类治理”有关。本次长安区宗教局在回复民众信息公开要求时，特别引用9年前文件中所说的“对违法在建和已建成的露天宗教造像，由宗教事务部门责令停止施工，限期拆除”，不能说不对，但用9年前的文件対治文件下发前9年的造像，在日新月异的现代社会，是否有点时过境迁的晕眩，以此来対治十八年前的三面观音，是否有点昔非今比的尴尬，至少与当初文件所强调的“近几年来”和主要対治经济开发热潮下借佛敛财乱象，明显不能完美对应。

 

第五，不能以戒律替代法律

近期有位名噪一时的法师说当初捐资修建寺院的居士的钱财来源存在违反佛教戒律的情况，以此证明建造三面观音的钱为“不净资”，并由此判定其违法。一方面戒律本身就各派有异，历代有变，另一方面现代社会的企业发展与资金管理，根本分不清哪部分钱是破戒而来钱，那部分是完全符合戒律而赚的钱，何况用佛教戒律来裁定资金及其创造物的“合法”性，与正在対治的“泛清真”又有何区别？试图以宗教之法介入甚至取代世俗之法，这明显违背政教分离的原则，在现实中根本行不通。何况就这位法师公布的捐资者的问题来看，也明明是三面观音建成两年后才发生的。至于捐资者在建寺之前或之后的商业活动中是否还存在其他问题，以及何种性质的问题，也与已经国家认定的合法宗教活动场所的性质没有直接关系。还有人拿出一些未经证实的网上资讯，听信一面之词，试图通过住持个人在其他地方所发生的一些问题或者寺院被胁迫且并未参与的一些已被终止的项目，来论证三面观音的性质，这都违反了基本的逻辑常识和法律界限。更何况，寺院的合法性、神圣性及三面观音的定性，不应该由这些因素来裁决。事实上，无论是当初政府对该宗教活动场所的登记，还是后来政府和省佛教协会对该场所的多次奖励，都说明这些因素与寺院本身的性质没有关系。

 

第六，三面观音的事实合法性应该得到承认

观音禅院在申请登记为合法宗教活动场所时所递交的材料清单中的确没有三面观音，但这已经类似与《婚姻法》中所说的事实婚姻，因为在事实上，从那时起一直到现在，三面观音所在地与寺院整体相连，为一个完整的寺域空间，而且在现实的管理与使用方面，也一直与寺院其他部分同属观音禅院僧团统一管理。从政府认可的果宣法师《承诺书》来看，其中有“该寺院的三面观音造像”一句，从前段时间底层政府应信息公开而出示的《拆除大型露天宗教造像的回复》来看，其中有“观音禅院内大型露天宗教造像”，这都可以证明观音雕像与寺院之间一体不分的关系，政府的确是认同的。

其实，三面观音像作为观音禅院这一完整宗教活动场所的有机组成部分，早已得到社会各界的认可，十八年来，三面观音像以合法宗教活动场所内的宗教设施身份迎接信众前来从事宗教活动，在合法宗教教职人员的主持下，开展合法的礼拜、诵经、禅坐等活动。保守估计，至少接受过数百万信众的礼拜，如果加上210国道上的过往佛教信仰者的注目，估计已经接受过数千万以上的瞻仰，而通过央视、网络、书籍杂志等各种媒体而得以认识终南山三面观音的人应该上亿了。从那时到现在，恐怕没有人不认为三面观音就是观音禅院的宗教圣象。在这期间，有省内外、国内外的知名佛教信仰者和佛教文化爱好者及很多著名佛教学者都曾来这里巡礼或参观。如2009年8月经地方政府有关部门批准、终南山佛教协会主办的第七届终南山佛子夏令营在此举行；2017年由西安市市佛教协会主持、经省宗局同意并报中佛协批准的陕西省第十四届传戒法会也在此圆满告竣；至于其他类型的佛教文化活动以及国内外很多学术考察活动也都曾多次在此举行，均产生了良好的反响。另外，十八年来，前往检查工作的各级领导不少，没有人明确提及三面观音造像存在什么问题，更没有任何书面的行政裁定书。直到2018年轰动全球的秦岭整治热潮期间，三面观音的手续问题才被提上议事日程。

开始时，底层政府接受三面观音十八年存在的事实，认可其在正常宗教活动中的作用，决定补办手续，并向上级主管部门递交了相关申请材料。可见关于三面观音的定性问题，在政府内部，也并非铁板一块。但因补办手续需要众多材料支撑，有些材料需要和其他相关部门沟通后才可获得，并与其他部门的工作进展密切相关，加之身在秦岭，各种法规层出不穷，相互之间衔接困难，总之就是遇到了很多麻烦，特别是在秦岭生态保护的敏感性日益强化的背景下，材料的获得就更加困难。但是，手续涉及的材料与申请程序等技术层面的问题并不能抹杀十八年被社会公认的历史。没有出生证，没有户口，没有身份证，也不能简单地拆除了事。就用本次政府公开的拆除工作所依据的主要文件之一（国宗函[2011年]12号）为例，该文件在最后一段的最后一句特别强调，“在治理工作中要慎重稳妥，防止简单急躁，努力争取宗教界人士、信教群众和其他各群体的理解和支持，避免引发新的矛盾”。

 

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